Repercusiones legales de la fotografía artística en la calle

Fotografía tomada en .... | Horacio González

La fotografía de tipo artístico realizada en un espacio público, cuando lo único que se capta es un paisaje no plantea ningún problema legal. No ocurre lo mismo cuando lo que se capta son imágenes de personas. Para poder analizar la situación con rigor debemos acudir a lo previsto en la Ley 1/1982 de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen así como a la Ley Orgánica 3/2018 de 5 de diciembre de Protección de Datos Pesonales y garantía de los derechos digitales.

Para captar, reproducir o publicar por fotografía la imagen de una persona anónima en la calle de manera que ésta puede resultar reconocida, es necesario contar con su consentimiento expreso. De acuerdo con lo establecido en la Ley del Derecho al Honor y a la Propia Imagen antes citada, la captación, reproducción o publicación por fotografía de la imagen de personas (que no sean cargos públicos o ejerzan una profesión de notoriedad o proyección pública) en un espacio público como la calle, cuando estas pueden reconocerse de manera clara, exige el consentimiento expreso de la persona fotografiada.

Para poder fotografiar a personas en la calle, necesitamos de su consentimiento, salvo si esas personas ejercen un cargo público o profesión de notoriedad. Además de la anterior, existe también según la ley otra excepción aplicable a la obtención del consentimiento expreso, cuando en la fotografía captada, publicada y comercializada predomine un interés histórico, científico o cultural relevante tal y como se recoge en el art. 8.1 de la Ley 1/1982, el cual dice:

“Artículo octavo Uno. No se reputará, con carácter general, intromisiones ilegítimas las actuaciones autorizadas o acordadas por la Autoridad competente de acuerdo con la ley, ni cuando predomine un interés histórico, científico o cultural relevante.”

A este respecto, cabe tener en cuenta también el art. 20.1 de la Constitución Española en el que se reconocen los derechos fundamentales a la producción y creación literaria, artística, científica y técnica. Por lo tanto se trataría de salvar la intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen que suponen las fotografías tomadas en la calle de personas anónimas invocando la excepción del art. 8.1 de la Ley 1/1982, en el caso de que pueda defenderse la existencia de un interés cultural relevante el cual guardaría relación con el derecho fundamental de producción y creación artística recogido en la Constitución. Sin embargo la propia constitución establece en el art. 20.4 CE que estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en ese mismo título, en las leyes y en especial en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia. Por lo tanto, la defensa de la fotografía en cuestión, en caso de reclamación de persona que pudiese resultar reconocida, debe fundamentarse en la existencia de un interés cultural relevante de la propia fotografía artística, teniendo en cuenta que no es común por no decir, que no existe jurisprudencia (sentencias judiciales) en las que se haya hecho prevalecer dicho interés sobre el derecho fundamental y especialmente protegido a la propia imagen personal. Antes al contrario y a modo de ejemplo, en una Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2010, en la que se resuelve sobre la demanda de una persona que aparece en una fotografía de una revista, se recoge:

“La facultad otorgada por este derecho, en tanto que derecho fundamental, consiste en esencia en impedir la obtención, reproducción o publicación de la propia imagen por parte de un tercero no autorizado, sea cual sea la finalidad-informativa, comercial, científica, cultural, etc."

En conclusión, para captar, reproducir o publicar por fotografía la imagen de una persona anónima en la calle de manera que pueda ser reconocida, es necesario contar con su consentimiento expreso, el cual aconsejamos se recabe por escrito, recogiendo los datos personales de la persona y la finalidad para la que se toma esa fotografía, de lo contrario el mero hecho de captar la fotografía, además del hecho de publicarla o reproducirla, es una intromisión ilegítima en el derecho fundamental a la propia imagen de la persona fotografiada.

Repercusiones respecto a la protección de datos.

Por lo que respecta a la protección de datos de carácter personal, es de aplicación el Reglamento Europeo de Protección de Datos, en vigor desde el 25 de mayo de 2018 y la nueva Ley Orgánica 3/2018 de 5 de diciembre de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales. Este es un tema delicado ya que además de la propia imagen en si, la fotografía de una persona por la que esta pueda ser identificada, puede ser un dato personal. Para que esta fotografía se vea afectada por las obligaciones impuestas por la ley a los efectos de regular su tratamiento como dato personal, las fotografías deben estar recogidas en un fichero (físico o digital) estructurado en base a criterios específicos en relación a las personas. En principio podría entenderse que la fotografía que se capta no tiene la finalidad de recoger información sobre esa persona, ni que se va a crear un archivo mediante criterios relativos a las personas fotografiadas de manera que otros puedan acceder a él, pero esto es algo muy discutible. En todo caso sería conveniente que si se tienen archivos de fotografías, tanto en formato digital como en formato papel, se evalúe si ese archivo constituye un tratamiento de datos. Algo que no cuesta demasiado hacer y que sí ampara a la persona poseedora de las fotografías o archivos frente a una eventual reclamación por posibles incumplimientos.

Si se concluye que las fotografías almacenadas son un dato de carácter personal, su tratamiento exige ya no solo el consentimiento expreso, sino el consentimiento inequívoco, un tipo de consentimiento cualificado. El consentimiento ha de incluir información sobre el uso de las fotografías, si estas van a ser cedidas a terceros y debe contemplar además las garantías necesarias, incluyendo toda la información sobre el responsable del tratamiento de esos datos para que las titulares puedan ejercer sus derechos de acceso, información, rectificación, cancelación, oposición, portabilidad o supresión.